VIỆT NAM : CÁC SỬA ĐỔI HIẾN PHÁP TRONG BẢN DỰ THẢO ĐI NGƯỢC LẠI LUẬT QUỐC TẾ (Tổ Chức "ĐIỀU 19")

Việt Nam : Các sửa đổi Hiến Pháp trong bản dự thảo đi ngược lại Luật Quốc Tế  

Bài viết của Tổ chức mang tên Điều 19

Posted by thichhoctoan ⋅ March 29, 2013

http://hienphap.net/2013/03/29/viet-nam-cac-sua-doi-hien-phap-trong-ban-du-thao-di-nguoc-lai-luat-quoc-te-bai-viet-cua-to-chuc-mang-ten-dieu-19/

CVHP cảm ơn ông Phạm Gia Minh đã giúp chuyển ngữ bài viết quan trọng này.

 Tác giả : Tổ chức mang tên Điều 19 ( đăng ngày 25/3/2013) (1)

Trong bản Dự thảo Sửa đổi Hiến pháp 1992 của nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam  Tổ chức mang tên Điều 19 lo ngại  rằng bản HP mới không bảo vệ được các quyền con người cơ bản , cụ thể là quyền tự do bày tỏ ý kiến và thông tin. Việc bảo vệ các quyền này cần phải được trình bày một cách toàn diện hơn , với một ngôn ngữ chính xác hơn trong khi những giới hạn chung chung mang tính hình sự phải bị dỡ bỏ.

Tổ chức mang tên Điều 19 ủng hộ sáng kiến của Quốc hội sửa đổi bản HP Việt Nam và đã công khai phổ biến Bản Dự thảo Hiến pháp nhằm thu hút thảo luận rộng rãi. Chúng tôi hoan nghênh cơ hội cho chúng tôi đóng góp những phân tích của mình về các sửa đổi và hy vọng rằng điều đó sẽ hỗ trợ cho Chính phủ Việt Nam cùng những người có quyền lợi liên đới trong nước hiểu rõ hơn về nghĩa vụ của Việt Nam trong khuôn khổ Luật pháp Quốc tế về Nhân quyền.

Mặc dù vẫn tồn tại nhiều thiếu sót trong Bản Dự thảo Sửa đổi HP, trong đó có các vấn đề được thảo luận dưới đây thì văn bản này đã chứa đựng một vài điểm tích cực, chẳng hạn như :

Phần Lời nói đầu  đã xác nhận sự tôn trọng và bảo đảm Quyền Con người, thúc đẩy Dân chủ và xây dựng một Chính phủ của Dân ,do Dân và  vì Dân  .

Chương 2 được dành cho việc công nhận, tôn trọng , bảo vệ và bảo đảm Quyền Con người ( Điều 15.1).

Có một số quyền mới được bổ sung vào bản Dự thảo HP, bao gồm : quyền được hưởng và tham gia vào đời sống văn hóa ( Điều 44), quyền được tự do lựa chọn ngôn ngữ giao tiếp ( Điều 45 ) , và quyền được sống trong “ môi trường trong sạch” ( Điều 46).

Luật pháp Quốc tế về Quyền Con người và ảnh hưởng của nó lên môi trường trong nước.

Bản Dự thảo HP đã không chỉ ra rõ vị trí pháp lý của các hiệp ước Quốc tế về Quyền Con người mà Việt Nam đã ký kết ,đã phê chuẩn và bắt buộc phải được thực thi thông qua các Luật trong nước. Hơn thế nữa , không hề có điều khoản nào chỉ ra  các cơ quan có thẩm quyền ký kết và phê chuẩn các hiệp ước Quốc tế một cách cụ thể .

Tổ chức mang tên Điều 19 lưu ý rằng Việt Nam là một bên tham gia Hiệp định về Quyền Dân sự và Chính trị ( ICCPR) và Hiệp định này tại Điều 19 của nó đã bảo vệ quyền được tự do bày tỏ ý kiến và thông tin.

Bản Dự thảo HP cần phải làm rõ cam kết nhằm bảo đảm rằng các hiệp ước và thỏa thuận quốc tế đã được ký kết và phê chuẩn cũng có giá trị pháp lý trong nước và chỉ có thể bị hủy bỏ, thay đổi hoặc tạm ngưng nếu được quy định bởi chính những hiệp ước và thỏa thuận đó.

Các quyền tự do bày tỏ ý kiến và thông tin , tự do hội họp một cách ôn hòa và tự do lập hội.

Bản Dự thảo đưa ra một sự bảo vệ hạn chế đối với Quyền được tự do bày tỏ ý kiến và thông tin và các quyền có liên quan tại Điều 26 dựa theo các khoản sau:

Công dân được hưởng quyền tự do phát biểu ý kiến và  ngôn luận, tự do báo chí,

Có quyền được cung cấp thông tin,quyền được tụ tập, thành lập hội và bãi công theo quy định của Pháp luật.

Tổ chức mang tên Điều 19 quan ngại rằng rất nhiều quyền khác nhau lại được gộp vào cùng một điều khoản và do vậy từng loại quyền chỉ nhận được  một sự bảo vệ không thỏa đáng. Chúng tôi đề nghị những sự bảo vệ riêng biệt đối với quyền được : i) Tự do tư tưởng; ii) tự do bày tỏ ý kiến ;iii) tiếp cận thông tin ;iv) tự do báo chí, và v) tự do tụ tập ôn hòa và lập hội.

Những khiếm khuyết  tại Điều 26 của Bản Dự thảo HP cần được nêu ra ở đây là:

Mỗi một loại quyền cần phải được bảo đảm cho tất cả mọi người , không phụ thuộc vào sắc tộc.

Quyền tự do tư tưởng được bảo vệ bởi Điều 19(1) trong ICCPR phải được bảo đảm không hạn chế. Không  điều Luật hoặc Hiến pháp nào  được phép hạn chế quyền tự do tư tưởng. Hơn nữa,không ai có thể bị hạn chế quyền lợi của mình chỉ vì những ý kiến ( tư tưởng – ND) hiện hữu, giả định hoặc nhận thức được.

Quyền được tự do bày tỏ ý kiến được bảo vệ bởi Điều 19(2) trong ICCPR cần được diễn giải theo nghĩa rộng và chỉ rõ rằng quyền này :

-       Bao gồm tự do tìm kiếm, tiếp nhận và truyền đạt thông tin;

-       Bảo vệ mọi loại ý kiến, tư tưởng . bao gồm : thảo luận, thuyết trình chính trị, bình luận về vấn đề riêng tư và công cộng, vận động dư luận, tranh luận về quyền con người, báo chí , văn hóa và trình diễn nghệ thuật, giảng dạy và thuyết trình tôn giáo. Điều này còn bao gồm cả cách thể hiện ý kiến, tư tưởng được cho là mang tính công kích sâu sắc;

-       Được áp dụng mọi nơi không phụ thuộc vào biên giới;

-       Có thể được thực hiện và thao tác thông qua bất kỳ phương tiện truyền thông nào mà cá nhân lựa chọn. Điều này bao gồm nhưng không bị hạn chế bởi : các giao tiếp nói miệng, viết tay hoặc in ấn; trình diễn nghệ thuật; hình thức truyền thông có tiếng có hình, điện tử và Internet.

Quyền “ được thông tin” cần phải nhắc lại cốt để bảo vệ “ quyền được tiếp cận thông tin”. Tổ chức mang tên Điều 19  xin được nhắc nhở rằng Ủy ban nhân quyền , trong phần Bình luận chung số 34 đã tuyên bố:

Làm cho có hiệu lực quyền tiếp cận thông tin, các quốc gia thành viên (của Hiệp định ICCPR – ND ) phải chủ động đưa thông tin của Chính phủ liên quan tới quyền lợi công chúng ra công khai. Các quốc gia thành viên phải làm mọi điều để đảm bảo và  tạo thuận lợi cho việc tiếp cận thực tế có hiệu quả tức thời. Các quốc gia thành viên phải ban hành các thủ tục, quy trình cần thiết mà qua đó người dân có thể tiếp cận thông tin , chẳng hạn như  bằng cách xây dựng luật về tự do thông tin. Các thủ tục , quy trình phải tạo điều kiện xử lý kịp thời yêu cầu thu thập thông tin trên cơ sở các quy tắc rõ ràng và phù hợp với Hiệp định. Phí để đáp ứng yêu cầu về  thông tin không được trở nên một thứ  rào cản bất hợp lý đối với việc tiếp cận thông tin. Chính quyền phải cung cấp lý lẽ đối với bất kỳ sự từ chối tiếp cận thông tin  nào. Sự hòa giải và thỏa thuận cần được hiện diện đối với bất cứ trường hợp nào ,  từ  sự từ chối tiếp cận thông tin cho tới việc cung cấp thông tin cũng như trường hợp không thể đáp ứng yêu cầu.

Để có một cách nhìn so sánh hãy xem bản Hiến pháp của Thái Lan ( 1979), tại Điều 56; Hiến pháp Kenia ( 2010) tại Điều 35; và Hiến pháp Nam Phi (1996) tại Điều 32.

Quyền được “ tụ tập” phải được nhắc lại như là “ Quyền được tự do tụ tập một cách ôn hòa”, được nêu tại Điều 21 của ICCPR. Nếu có thể, Hiến pháp cần thiết lập một sự giả định ( presumption) có lợi cho việc tụ tập và đòi hỏi Nhà nước phải có trách nhiệm tích cực giúp đỡ và bảo vệ các cuộc tụ tập quần chúng ở những địa điểm và thời gian mà các nhà tổ chức đề nghị. Để so sánh hãy tham khảo bản Hiến pháp Rumani (1991) tại Điều 39.

Quyền  “ tự do báo chí “ cần được xác lập một cách toàn diện hơn. Nó phải bao gồm : những sự bảo trợ đối với tự do truyền thông   và  sự độc lập trực tuyến cũng như không trực tuyến ; cam đoan về tính độc lập của ban biên tập tòa soạn; bảo đảm quyền của các nhà báo được bảo vệ nguồn tin của mình; bảo đảm rằng truyền thông trực tuyến và in ấn không phải xin giấy phép hoặc  xin phép đăng ký; và các điều khoản bảo đảm sự độc lập , tính đa nguyên của khu vực truyền thông phát thanh , truyền hình. Để có cách nhìn so sánh xin tham khảo Hiến pháp Kenia (2010) tại Điều 34.

Quyền được “ lập hội” cũng nhất thiết phải bảo đảm quyền thành lập các công đoàn , độc lập với chính quyền và nhất thiết bảo đảm rằng không một ai bị bắt buộc gia nhập một hội đoàn nào trái với ý nguyện của người đó.

Quyền được tự do nghiên cứu và thực hiện các hoạt động học thuật (  là Điều 43 trong bản Dự thảo HP )  cần được nhìn nhận và xem xét cùng với hoặc trong khuôn khổ của sự bảo đảm quyền được tự do bày tỏ ý kiến.

Để so sánh có thể tham khảo Hiến pháp Nam phi ( 1996) tại Điều 16; và Hiến pháp Kenia (2010) tại Điều 33.

Quyền được tham gia vào đời sống văn hóa ( Điều 44 trong bản Dự thảo HP ) và quyền giao tiếp bằng ngôn ngữ tùy chọn ( Điều 45 trong bản Dự thảo HP) cần được nhìn nhận và xem xét cùng với hoặc trong phạm vi của sự bảo đảm quyền được tự do bày tỏ ý kiến.

Sự hạn chế các quyền tự do bày tỏ ý kiến và thông tin, cũng như tự do tụ tập một cách ôn hòa và lập hội

Một số lượng đáng kể các điều khoản của bản Dự thảo HP đã cho thấy có nhiều hạn chế mới phát sinh đối với các quyền được nêu trong Chương 2 theo cách thức không phù hợp với các Tiêu chuẩn Quốc tế.

Điều 15 của bản Dự thảo HP cho thấy tất cả các quyền con người được “ công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm theo HP và Pháp luật” ( Điều 15.1) và có thể  bị hạn chế “ trong trường hợp cần thiết vì mục đích anh ninh, quốc phòng, trật tự xã hội , đạo đức và sức khỏe cộng đồng” ( Điều 15.2). Điều khoản này được áp dụng để giải thích tất cả những sự bảo đảm trong Chương 2 nhưng không chỉ giới hạn với Chương 2 . Trong khi mà tình trạng khẩn cấp có thể được tuyên bố theo Điều 75.14 và Điều 79.8 trong bản Dự thảo HP thì ảnh hưởng của lời tuyên bố về tình trạng khẩn cấp đối với quyền con người vẫn chưa được nêu ra.

Tính hạn chế của Điều 15 không cho phép phân biệt giữa : các quyền  không được hạn chế theo luật pháp quốc tế ( ở đây có nghĩa là quyền được tự do tư tưởng, ý kiến, Điều 19(1) , ICCPR ) và các quyền có thể trở thành chủ thể của những hạn chế hẹp. ( ở đây là quyền được tự do bày tỏ ý kiến, Điều 19(2) và (3), ICCPR ), và cuối cùng là các quyền không thể bị tổn hại ngay cả khi xảy ra tình trạng khẩn cấp ( các quyền này được liệt kê tại Điều 4(2), ICCPR) .  Do vậy , Điều 15(2) trong bản Dự thảo cần phải được xem xét lại  để làm rõ sự khác biệt giữa các hình thức bảo đảm quyền con người  phù hợp với các điều khoản của ICCPR.

Các hạn chế quyền được tự do bày tỏ ý kiến và thông tin, quyền được tự do tụ tập một cách ôn hòa chỉ có thể được thực hiện tuần tự theo quy trình sát hạch gồm 3 phần nêu rõ tại Điều 19(3) và Điều 21 của ICCPR . Các hạn chế cần phải :

-       Được pháp luật quy định : bất kể luật nào hạn chế quyền bày tỏ ý kiến cần phải “ được trình bày với độ chính xác đầy đủ để mọi cá nhân có thể điều chỉnh hành vi của mình một cách tương ứng và phải làm sao cho công chúng dễ tiếp cận”.

-       Theo đuổi mục tiêu hợp pháp: tôn trọng quyền và uy tín của người khác, bảo đảm an ninh quốc gia hoặc trật tự xã hội; bảo vệ  sức khỏe hoặc đạo đức cộng đồng . Bổ sung thêm một điều đó là quyền được tự do tụ họp một cách ôn hòa cũng có thể bị hạn chế để bảo đảm an ninh công cộng.

-       Cần thiết và cân xứng : Nhà nước phải giải thích , chứng minh “ một cách cụ thể và riêng biệt  bản chất chính xác của mối đe dọa và sự cần thiết cũng như các hành động được sử dụng có cân xứng hay không . Cụ thể là bằng cách xác lập mối liên hệ trực tiếp và tức thời giữa sự bày tỏ ý kiến và mối đe dọa”. Hơn nữa, sự hạn chế không được thái quá , tràn lan và nên sử dụng các phương tiện kiềm chế ở mức tối thiểu vừa đủ  để hoàn thành chức năng bảo vệ.

Sẽ là không hợp pháp khi mà  tất cả các quyền con người chỉ được bảo đảm trong phạm vi quy định bởi Hiến pháp và luật- đặc biệt là khi chúng lại không phù hợp với các Tiêu chuẩn Quốc tế. Do đó mà cách định tính “ theo quy định của Hiến pháp và luật” tại Điều 5.1 cần phải loại bỏ bởi lẽ điều này đã trao việc hưởng thụ các quyền trong Hiến pháp cho một sự phụ thuộc vào các điều luật trong tương lai và biết đâu sau này chúng có thể làm xói mòn và tổn hại các quyền đó.

Thuật ngữ “ đạo đức xã hội” tại Điều 5.2 cần được giải thích trong khuôn khổ được ràng buộc bởi khái niệm trong Luật Quốc tế về quyền con người và không được diễn giải theo hướng cho phép hạn chế quyền con người một cách tràn lan. Nhà nước gánh vác trách nhiệm nặng nề khi phải chứng minh rằng  bất kỳ một sự hạn chế quyền được tự do bày tỏ ý kiến đều là thiết yếu để gìn giữ sự tôn trọng các giá trị nền tảng của cộng đồng. Trong khi Nhà nước được hưởng lợi từ sự đánh giá  của xã hội về hành động này thì  việc trì hoãn các quyền tự do một cách linh hoạt theo tình hình thực tế  không cho phép dùng khái niệm “ đạo đức xã hội” để biện minh cho các hành động mang tính kỳ thị trên thực tế hoặc kéo dài vô thời hạn các định kiến và khuyến khích tinh thần không chấp nhận sự khác biệt, thiếu khoan dung.

Các cơ quan quốc tế về quyền con người đã nhiều lần nêu quan điểm cho rằng đạo đức là khái niệm liên tục tiến hóa , bởi vậy mọi hạn chế quyền tự do “ phải được đặt cơ sở trên các nguyên tắc không xuất phát đơn thuần chỉ từ truyền thống “ , và “ phải được hiểu theo nghĩa các quyền con người mang tính phổ quát toàn cầu và dựa trên các nguyên tắc không kỳ thị”

Hơn nữa,  Điều 15.2 cần chú trọng  đặc biệt đến thủ tục sát hạch (gồm 3 phần nêu ở trên thể theo quy định của ICCPR- ND ) đòi hỏi ngoài tính “ cần thiết “ nhằm mục tiêu có tính hợp pháp thì các hạn chế cần phải được quy định bởi Luật pháp và đảm bảo tính cân xứng.

Liên quan đến quyền tự do tín ngưỡng, điều khoản thứ 2 trong Điều 25.3 nêu rằng “ không ai được lợi dụng tôn giáo và tín ngưỡng để vi phạm pháp luật và các chính sách của Nhà nước”. Một lần nữa điều này có thể  trở thành đề tài để diễn giải mở rộng nhằm sử dụng để hạn chế quyền tự do tín ngưỡng và tôn giáo cũng như quyền tự do bày tỏ  ý kiến và thông tin. Tổ chức mang tên Điều 19 đề nghị  bỏ khoản 2 tại Điều 25.3.

Tổ chức mang tên Điều 19  vẫn tiếp tục quan tâm  tới một số điều khoản bổ sung  mà sau này có thể kéo theo sự hạn chế quyền cơ bản của con người , gồm quyền được tự do bày tỏ ý kiến, thông tin và quyền được tự do tụ tập một cách ôn hòa và lập hội :

Điều 16  là một điều khoản mới , cho phép “ cấm lạm dụng quyền con người và quyền công dân để xâm hại lợi ích của đất nước và dân tộc,  các quyền và lợi ích chính đáng của người khác”.

Những gì được bao hàm trong khái niệm ” lợi ích của đất nước và dân tộc, các quyền và lợi ích chính đáng của những người khác” quả là một cách phân định rất rộng và tham vọng về việc thụ hưởng quyền con người và cách này không phù hợp với các tiêu chuẩn Quốc tế về quyền con người. Tổ chức mang tên Điều 19 đề nghị viết lại Điều 16 để phản ánh Điều 5(1) của ICCPR vì điều này cho thấy không có bảo đảm nào trong Hiệp ước cho phép một Nhà nước nào , một nhóm người hoặc cá nhân nào được quyền tham gia vào các hoạt động có mục đích “ phá hoại”  tự do và quyền con người. Điểm quan trọng là điều khoản này được áp dụng đối với kể cả các Nhà nước cũng như các tổ chức pháp nhân hoặc thể nhân và nó đặt ra một cái ngưỡng đặc biệt cao là “ phá hoại” chứ không phải là “ can thiệp “ hay “ vi phạm”.

Điều 11.2 trong bản Dự thảo Hiến pháp nêu rõ sự trừng phạt nghiêm khắc đối với” mọi hành vi  chống phá độc lập, chủ quyền , thống nhất và toàn vẹn lãnh thổ của Tổ quốc , chống lại sự nghiệp xây dựng và bảo vệ Tổ quốc Việt Nam XHCN, xâm hại lợi ích của nhân dân và Tổ quốc”. Tương tự, Điều 47 nêu rõ “ nghĩa vụ phải trung thành với Tổ quốc “ và chỉ rõ rằng” phản bội Tổ quốc là tội nặng nhất”, Điều 69 nêu rõ bảo vệ đất nước là nghĩa vụ của toàn dân.

Mối liên hệ giữa các điều khoản nêu trên cũng như sự bảo đảm quyền con người  trong  Chương 2 không được nói rõ . Tổ chức mang tên Điều 19 nhắc lại rằng mọi sự hạn chế quyền được tự do bày tỏ ý kiến và thông tin hoặc quyền được tự do tụ họp ôn hòa nhằm mục đích bảo đảm an ninh quốc gia cần phải được bám sát và phù hợp với quy trình sát hạch gồm 3 phần tại Điều 19(3) hoặc Điều 21 trong ICCPR. Những hạn chế như vậy sẽ không hợp pháp trừ phi mục tiêu thật sự và hiệu quả thấy được của chúng là bảo vệ cho sự tồn vong của đất nước hoặc  toàn vẹn lãnh thổ chống lại việc sử dụng vũ lực hoặc đe dọa sử dụng vũ lực, hoặc là nâng cao khả năng đáp trả việc sử dụng vũ lực hay đe dọa sử dụng vũ lực từ bên ngoài ví dụ như mối đe dọa quân sự, hoặc từ bên trong , chẳng hạn như là sự kích động bạo loạn nhằm lật đổ chính quyền . Để có thêm thông tin, xin tham khảo tài liệu “ Các nguyên tắc Johannesburg về an ninh quốc gia, Tự do bày tỏ ý kiến và tiếp cận thông tin “ ( Tổ chức mang tên Điều 19, 1996 )

( Johannesburg Principle on National Security, Freedom of Expression and Access to Information).

Tổ chức mang tên Điều 19  đề nghị rằng Điều 11.2 Điều 47 và Điều 69 nên được xóa bỏ nhằm bảo đảm quyền được tự do bày tỏ ý kiến và thông tin, cũng như quyền được tự do tụ họp ôn hòa và lập hội.

Điều 20 nêu rõ rằng “quyền lợi của công dân gắn liền với nghĩa vụ của họ” , đúng là  có một số quyền lợi luôn đi kèm với nghĩa vụ nhưng không phải  là trường hợp  việc bảo vệ quyền con người lại bị phụ thuộc vào việc phải thực hiện các nghĩa vụ.

Tổ chức mang tên Điều 19  đề nghị bỏ Điều 20 trong bản Dự thảo HP.

Điều 64.5 nêu rõ “ mọi hoạt động trong lĩnh vực văn hóa và thông tin mà gây hại cho quyền lợi quốc gia và phá hoại nhân cách , đạo đức và lối sống lành mạnh của người Việt Nam ; tuyên truyền  tư tưởng , sách báo và các hình thức khác mang tính chất  phản động, suy đồi sẽ bị nghiêm cấm. Tệ mê tín, dị đoan cần bị loại trừ”.

Điều  khoản này nằm ở Chương 3 và bởi vậy mối liên hệ của nó với việc bảo đảm các quyền con người trong Chương 2 là không rõ ràng. Trong mọi trường hợp, điều này hoàn toàn không tương thích và phù hợp với các Tiêu chuẩn Quốc tế về quyền được tự do bày tỏ ý kiến . Quyền này bao gồm mọi hình thức thể hiện và bày tỏ , kể cả việc thể hiện bằng nghệ thuật qua bất kỳ môi trường truyền thông nào tùy vào lựa chọn của cá nhân. Bất kỳ sự hạn chế nội dung nào đối với nghệ thuật cần phải được sát hạch theo quy trình 3 phần tại Điều 19(3) của ICCPR. Tổ chức mang tên Điều 19 đề nghị hủy bỏ Điều 64.5

Tổ chức mang tên Điều 19  lo ngại rằng quyền được trao đơn kiện và tố cáo cơ quan  Nhà nước được quy định tại Điều 31.3  sẽ bị  cấm đoán khi bị quy vào tội “ lạm dụng” quyền tự do này để “ kiến nghị, tố cáo với mục đích vu khống, phỉ báng gây hại cho người khác”.

Trong khi các hạn chế có thể được áp dụng đối với quyền được tự do bày tỏ ý kiến nhằm bảo vệ quyền lợi của những người khác theo Điều 19(3) của ICCPR thì các hạn chế này phải tương thích và phù hợp với quy trình sát hạch gồm 3 phần được nêu ở  trên và biện pháp chế tài nhằm bảo vệ uy tín cần được nhìn thấy trước trong khuôn khổ của Luật dân sự.

Hơn nữa, việc bày tỏ ý kiến chính trị cần được bảo vệ tăng cường và chỉ bị hạn chế trong những hoàn cảnh ngoại lệ. Các điều khoản về hành vi phỉ báng , bôi nhọ mang tính hình sự không bao giờ nên được áp dụng cốt để  bảo vệ các quan chức và các tổ chức  của thể chế  khỏi sự phê phán , chỉ trích hoặc là ngăn cản họ khỏi sự soi xét . Tổ chức mang tên Điều 19 đề nghị bỏ Điều 31.3.

Không kỳ thị và phân biệt đối xử

Điều 17.2  nêu rõ rằng “ không ai bị phân biệt đối xử trong đời sống chính trị,kinh tế, văn hóa và xã hội bởi bất kỳ một lý do nào.” Tuy nhiên có nhiều điều khoản trong bản Dự thảo HP  gây mâu thuẫn  giữa việc bảo đảm với sự kỳ thị, phân biệt đối xử.

Nhiều sự bảo đảm quyền lợi trong Chương 2 của bản Dự thảo HP được trao cho người dân trên cơ sở tư cách công dân và được định nghĩa là người có quốc tịch Việt nam ( Điều 18.1). Bổ sung thêm vào quyền được tự do tư tưởng và bày tỏ ý kiến ( như đã nêu ở phần trên) , các quyền bị hạn chế cũng theo cách thức đã phân tích còn bao gồm cả sự bình đẳng trước pháp luật( Điều 17.1) và việc cấm tra tấn ( Điều 22).

Những người không có quốc tịch  Việt Nam như vậy rõ ràng là bị kỳ thị . Điều 51 bằng ngôn ngữ dựa trên nhận thức về quyền lợi nêu rõ rằng Nhà nước chỉ có trách nhiệm bảo vệ cuộc sống, sở hữu và “ các quyền lợi hợp pháp theo Luật của Việt Nam”.

Tất cả các quyền lợi nêu trong ICCPR , trừ quyền bầu cử ( Điều 25, ICCPR) cần phải được bảo đảm đối với mọi người có mặt trên lãnh thổ  và cũng là đối tượng thuộc thẩm quyền phán quyết của mọi Nhà nước mà không có sự kỳ thị ( Điều 2(1), ICCPR ).

Các điều khoản không kỳ thị cũng cần bảo đảm không cho phép sự kỳ thị dựa trên các đặc trưng tiêu biểu được bảo vệ. Nền móng của việc bảo đảm chống lại sự kỳ thị  cần bao gồm , nhưng không bị giới hạn bởi : chủng tộc, màu sắc, giới tính,ngôn ngữ, tôn giáo, chính kiến chính trị và các lĩnh vực khác, nguồn gốc dân tộc và xã hội, tài sản, dòng dõi và thân phận (Điều 2(1) ICCPR ). Nền móng bảo đảm cho việc chống kỳ thị theo Luật Quốc tế về Quyền con người cũng được hiểu là phải bao gồm cả vấn đề tuổi tác, tình trạng tàn phế, xu hướng về giới tính và nhân dạng giới . Nhà nước   chỉ có thể đối xử phân biệt đối với những người không có quốc tịch về vấn đề quyền được bỏ phiếu bầu theo Điều 25 của ICCPR ( xem HR, Committee, General Comment No 15)

Tổ chức mang tên Điều 19 đề nghị  bản Dự thảo HP cần bảo đảm rằng mọi quyền lợi cũng phải được trao cho mọi người trên cơ sở không phân biệt đối xử , kỳ thị và cần bao gồm danh mục của nền móng  được bảo đảm nêu ở trên. Điều 51 và bất cứ điều khoản nào khác hạn chế việc thụ hưởng các quyền trên cơ sở quốc tịch , ngoại trừ  quyền bỏ phiếu bầu , đều phải loại bỏ.

Xét xử công bằng và sự tước đoạt tự do

Điều 32 ( Điều 72 được sửa đổi và bổ sung ) quy định các quyền trong khuôn khổ của thủ tục tố tụng hình sự , bao gồm quyền “ được xử tại tòa án “.

Tổ chức mang tên Điều 19  chỉ ra rằng theo các tiêu chuẩn quốc tế , gồm cả Điều 14 và 15 của ICCPR , mọi người đều có quyền được xử công bằng trong các trường hợp mang tính chất hình sự, điều này gồm có quyền được xét xử bởi một” tòa án được luật pháp quy định , có năng lực, độc lập , không thiên vị “ trước mặt công chúng và trong một khoảng thời gian hợp lý. Do vậy, để tương thích với các tiêu chuẩn quốc tế, hệ thống tòa án trong nước của Việt Nam phải đạt ít nhất là những yêu cầu sau trong số nhiều yêu cầu khác :

Tính độc lập : nếu tính độc lập của tòa án không được đảm bảo thì sự trông cậy vào cơ chế xét xử ví như một sự che chở cho quyền lợi của con người sẽ có rất ít tác dụng.   Những Nguyên tắc Cơ sở về Tính Độc lập của Tòa án của Liên hợp Quốc đã đưa ra một số yêu cầu để đánh giá một tòa án được coi là “ độc lập” như sau :

a/.  Các điều kiện phục vụ và nhiệm kỳ

b/. cách thức bổ nhiệm và miễn nhiệm

c/. mức độ ổn định và sự bảo đảm về hậu cần chống lại áp lực từ bên ngoài và sự quấy rối. Sự tồn tại của tòa án không được phụ thuộc vào sự tùy tiện của cơ quan hành pháp mà phải dựa trên sắc lệnh do cơ quan lập pháp ban hành.

Tính không thiên vị : cần một sự không thiên vị theo nghĩa khách quan ( điều này cân nhắc liệu thẩm phán đã đưa ra các bảo đảm theo thể thức đủ thẩm quyền để loại bỏ bất kỳ mối nghi ngại về tính hợp pháp của sự thiên vị ) , cũng như theo nghĩa chủ quan ( không được có bất kỳ sự hiện diện nào của sự thiên vị).

Các nguyên tắc này  chưa được phản ánh đầy đủ tại Điều 32 . Tổ chức mang tên Điều 19 đề nghị  bản Dự thảo HP cần quy định dứt khoát và rõ ràng rằng mọi người đều có quyền  được xử án một cách công bằng trước công chúng bởi tòa án có năng lực, độc lập và không thiên vị do pháp luật quy định , với tất cả các thể thức đủ thẩm quyền theo luật quốc tế về quyền con người.

Kết luận

Tổ chức  mang tên Điều 19 hoan nghênh sáng kiến của Quốc hội nhằm sửa đổi bản Hiến pháp nhưng nhấn mạnh rằng việc này cần được nhìn nhận như một cơ hội để tăng cường sự bảo vệ các quyền cơ bản chứ không phải là dịp để làm xói mòn chúng. Với ý ngĩa đó, chúng tôi đề xuất Quốc hội hãy xem xét những đề nghị của chúng tôi và đảm bảo rằng lời văn của bản Dự thảo HP sẽ tương thích và phù hợp với các Tiêu chuẩn Quốc tế về tự do bày tỏ ý kiến và thông tin.

Thăng long- Hà  nội 29/3/2013

Phạm Gia Minh dịch từ http://www.article19.org

(1) Tổ chức mang tên Điều 19 là một tổ chức phi chính phủ thành lập năm 1987 tại Anh và hiện có mặt tại nhiều nước với mục tiêu là thúc đẩy tự do bày tỏ ý kiến và thông tin đúng như nội dung của Điều 19 trong Hiệp định Quốc tế về các Quyền dân sự và Chính trị.

------------------------

Statement

Vietnam: Proposed Constitutional Amendments Go Against International Law

ARTICLE 19

25 Mar 2013

http://www.article19.org/resources.php/resource/3680/en/vietnam:-proposed-constitutional-amendments-go-against-international-law

ARTICLE 19 warns that proposed amendments to the 1992 Constitution for the Socialist Republic of Vietnam (Draft Constitution) fail to protect fundamental human rights, in particular the right to freedom of expression and information. Protections for these rights must be formulated more comprehensively and in more precise language, and broad and discriminatory restrictions must be removed.

ARTICLE 19 welcomes the initiative of the National Assembly to amend Vietnam’s Constitution and publically circulate the Draft Constitution for open consultations. We welcome the opportunity to contribute our analysis of the amendments, and hope that this is of assistance to the Vietnamese government and other domestic stakeholders in terms of understanding Vietnam’s obligations under international human rights law.  

Despite the many shortcomings of the proposed amendments, including those discussed below, the proposed revisions include some positive features, namely: 

* The preamble affirms respect for and the guarantee of human rights, the fostering of democracy, and for government of the people, for the people and by the people.

* The second chapter is dedicated to the recognition, respect, protection, and guarantee of human rights (Article 15.1).

* New rights are added in the Draft Constitution, including: the right to enjoy and participate in cultural life (Article 44), freedom to choose one’s language of communication (Article 45), and the right to live in a “fresh environment” (Article 46).

 Domestic effect of international human rights law

The Draft Constitution fails to specify the legal status of international human rights treaties that Vietnam has signed and ratified and is obliged to implement through domestic law. Moreover, no provision specifies the powers for signing and ratifying international treaties. In particular, ARTICLE 19 notes that Vietnam is a party to the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), which protects the right to freedom of expression and information at Article 19.

The Draft Constitution must make a clear commitment to ensuring that treaties and international agreements that have been signed and ratified have domestic legal effect, and may only be repealed, modified or suspended in the manner provided for in the treaties themselves.

The rights to freedom of expression and information, freedom of peaceful assembly and freedom of association

The Draft Constitution gives limited protection to the right to freedom of expression and information and related rights through Article 26 in the following terms:

The citizen shall enjoy freedom of opinion and speech, freedom of the press, the right to be informed, and the right to assemble, form associations and hold strikes in accordance with the provisions of the law.

ARTICLE 19 is concerned that so many distinct rights are included within one provision, and that inadequate protection is given to each. We recommend separate protections for the rights to: i) freedom of opinion; ii) freedom of expression; iii) access to information; iv) freedom of the press, and v) freedom of peaceful assembly and of association.

The following shortcomings with Article 26 of the Draft Constitution must also be addressed:

- Each right must be guaranteed to all people, irrespective of nationality.

- The right to freedom of opinion, protected under Article 19(1) of the ICCPR, should be protected without qualification. No law or constitutional provision should permit limitations on the right to hold an opinion. Moreover, no person should be subject to impairment of their rights on the basis of their actual, supposed or perceived opinions.

- The right to freedom of expression, protected under Article 19(2) of the ICCPR, must be interpreted broadly and specify that the right:

* Includes the freedom to seek, receive and impart information;

* Protects ideas of all kinds, including: political discourse, commentary on one’s own and on public affairs, canvassing, discussion of human rights, journalism, cultural and artistic expression, teaching, and religious discourse. It even embraces expression that may be regarded as deeply offensive;

* Applies regardless of frontiers;

* May be exercised through any media of a person’s choice. This includes but is not limited to: oral, written or printed communications; artistic expression; and audio-visual, electronic and Internet-based modes of communication.

- The right to “be informed” should be reformulated to expressly protect the “right to access information.” ARTICLE 19 recalls that the Human Rights Committee, in General Comment No. 34, have stated:

[T]o give effect to the right of access to information, States parties should proactively put in the public domain Government information of public interest. States parties should make every to ensure, easy, prompt effective and practical access to such information. States should parties should also enact the necessary procedures, whereby one may gain access to information, such as by means of freedom of information legislation. The procedures should provide for the timely processing of requests for information according to clear rules that are compatible with the Covenant. Fees for requests for information should not be such as to constitute an unreasonable impediment to access to information. Authorities should provide reasons for any refusal to provide access to information. Arrangements should be put in place for appeals from refusals to provide access to information as well as in cases of failure to respond to requests.

For a comparative perspective, see the Constitution of Thailand (1997), at Article 56; the Constitution of Kenya (2010), at Article 35; and the Constitution of South Africa (1996), at Article 32.

* The right to “assemble” should be reformulated as the “right to freedom of peaceful assembly,” to reflect Article 21 of the ICCPR. If possible, the Constitution should establish a presumption in favour of holding an assembly, and provide for the State’s positive obligation to facilitate and protect public assemblies at the organisers’ preferred location and time. For a comparative perspective, see the Constitution of Romania (1991), at Article 39.

* The right to “freedom of the press” should be made more comprehensive. It should include: protections for media freedom and independence online as well as offline; guarantee editorial independence; protect the right of journalists to protect their sources; protect print and online media from any licensing or registration requirement; and provisions to guarantee the independence and pluralism of the broadcasting media sector. From a comparative perspective, see the Constitution of Kenya (2010), at Article 34.

* The right to “association” should also guarantee the right to form trade unions independent of the government, and should further provide that no person may be compelled to join an association against his or her will.

* Consideration should be given to including the rights to academic and research freedom (currently Article 43 of the Draft Constitution) alongside or within the protection of the right to freedom of expression. From a comparative perspective, see Constitution of South Africa (1996), at Article 16; and Constitution of Kenya (2010), at Article 33.

* Consideration should be given to including the rights to participate in cultural life (currently Article 44 of the Draft Constitution) and the right to communicate in the language of one’s choice (currently Article 45 of the Draft Constitution) within or alongside the protection of the right to freedom of expression.

Limitations on the rights to freedom of expression and information, and to freedom of peaceful assembly and of association

A considerable number of provisions in the Draft Constitution allow for broad restrictions to be placed upon all of the rights provided for in Chapter 2 in a manner that does not meet international standards.

Article 15 of the Draft Constitution provides that all human rights are “recognised, respected, protected and guaranteed according to the Constitution and the law” (Article 15.1) and may be restricted “in case of necessity for the purpose of national defence, national security, social order, ethics and community’s health” (Article 15.2). This provision appears to apply to the interpretation of all guarantees within Chapter 2, but is not expressly limited to Chapter 2. While emergencies may be declared in accordance with Article 75.14 and Article 79.8 of the Draft Constitution, the impact of these declarations on the protection of human rights is not specified.

The limitation in Article 15 fails to distinguish between: rights that may not legitimately be subject to limitation (e.g. the right to freedom of opinion, Article 19(1), ICCPR), and rights that may be subject to narrow limitations (e.g. the right to freedom of expression, Article 19(2) and (3), ICCPR), and finally rights that cannot be derogated from in times of emergency (listed in Article 4(2), ICCPR). Article 15(2) of the Draft Law must be revised to make clear the distinction between different types of human rights protections, in conformity with the provisions of the ICCPR.  

Limitations on the right to freedom of expression and information, and the right to freedom of peaceful assembly, must only be limited according to the three-part test under Article 19(3) and Article 21 of the ICCPR respectively. Limitations must be:

* Provided by law: any law limiting the right to freedom of expression must “be formulated with sufficient precision to enable an individual to regulate his or her conduct accordingly and it must be made accessible to the public.”

* Pursue a legitimate aim: respect for the rights or reputations of others, the protection of national security or of public order; or the protection of public health or morals. Additionally, the right to freedom of peaceful assembly may also be restricted to protect public safety.

* Necessary and proportionate: States must demonstrate in a “specific and individualised fashion the precise nature of the threat, and the necessity and proportionality of the specific action taken, in particular by establishing a direct and immediate connection between the expression and the threat.” Moreover, the restriction must not be overly broad and must be the least restrictive means available for achieving the protective function.

It is not legitimate for all of the rights to be guaranteed only to the extent provided by the Constitution or law – particularly where these do not comply with international standards. The qualification “according to the Constitution and the law” must be deleted from Article 5.1, as it renders the enjoyment of constitutional rights contingent on future acts of legislation that may erode those rights.

The term “public morals” in Article 5.2 should be interpreted in line with the limited scope given to the concept under international human rights law and not interpreted to permit broad restrictions on rights. The State bears the burden of demonstrating that any limitation on the right to freedom of expression to protect “public morals” is essential to the maintenance of respect for fundamental values of the community. While States enjoy a margin of appreciation in this regard, this discretionary leeway does not permit public morals to be invoked to justify discriminatory practices or to perpetuate prejudice or promote intolerance. International human rights bodies have noted that concepts of morality are constantly evolving, that any limitation “must be based on principles not deriving exclusively from a single tradition”, and “must be understood in the light of the universality of human rights and the principle of non-discrimination.”

Furthermore, Article 15.2 must make specific reference to the requirement that in addition to being “necessary” in the pursuit of a legitimate aim, restrictions must also be provided for by law and proportionate.

In relation to the right to religious freedom, the second clause within Article 25.3 provides that no one can “misuse beliefs and religions to contravene the law and State policies.” Again, this provision may be subject to broad interpretation and be used to restrict freedom of religion or belief as well as the right to freedom of expression and information. ARTICLE 19 recommends that the second clause within Article 25.3 be deleted.

ARTICLE 19 is further concerned by a number of supplementary provisions that may be invoked to further restrict fundamental rights, including the right to freedom of expression and information, or the right to freedom of peaceful assembly and of association:

* Article 16 is a new provision and prohibits “the abuse of human and civic rights to violate the interests of the country and the nation, the rights and lawful interests of other people.”

What constitutes the “interests of the country and the nation, the rights and lawful interests of other people” is a broad and ambiguous qualification on the enjoyment of human rights that does not comply with international standards. ARTICLE 19 recommends that Article 16 be redrafted to reflect Article 5(1) of the ICCPR, which provides that no guarantees in the Covenant permit a State, group or person any right to engage in activities aimed at the “destruction” of rights and freedoms. It is important that this provision applies to the State as much as any other entity or person, and that it sets the particularly high threshold of “destruction” rather than “interference” or “violation”.

* Article 11.2 of the Draft Constitution provides for the severe punishment of “all acts directed against the independence, sovereignty, unity and territorial integrity of the motherland, against the construction and defence of the socialist Vietnamese motherland, violating the interests of the motherland and of the people.” Similarly, Article 47 provides the “obligation of being loyal to his [sic] motherland”, and specifies that “betraying one’s motherland is the most serious crime”, and Article 69 makes national defence a duty of all people.

The relationship between these provisions and the guarantee of rights contained in the second chapter is not clear. ARTICLE 19 reiterates that any restriction on the right to freedom of expression and information or the rights to freedom of peaceful assembly to protect national security must be narrowly tailored to comply with the three-part test under Article 19(3) or Article 21 of the ICCPR. Such restrictions are not legitimate unless their genuine purpose and demonstrable effect is to protect a country's existence or its territorial integrity against the use or threat of force, or its capacity to respond to the use or threat of force, whether from an external source, such as a military threat, or an internal source, such as incitement to violent overthrow of the government. For further information, see the Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression, and Access to Information (ARTICLE 19, 1996).

ARTICLE 19 recommends that Article 11.2, Article 47, and Article 69 are deleted to protect the right to freedom of expression and information, as well as the rights to freedom of peaceful assembly and association.

* Article 20 provides that a “citizen’s rights are inseparable from his duties.” While certain rights carry with them responsibilities, it should not be the case that the protection of human rights is made contingent upon the exercise of duties. 

ARTICLE 19 recommends that Article 20 of the Draft Constitution be deleted.

* Article 64.5 provides that “all activities in the fields of culture and information that are detrimental to national interests, and destructive of the personality, morals, and fine lifestyle of the Vietnamese; and the propaganda of all reactionary and depraved thought, publications and other forms shall be strictly banned. Superstitions are to be eliminated.”

This provision is contained within Chapter 3, and therefore its relationship to the guarantee of rights in Chapter 2 is not clear. In any case, it is entirely incompatible with international standards on the right to freedom of expression. The right to freedom of expression encompasses all forms of expression, including artistic expression through any media of a person’s choice. Any content-based restrictions on the arts must be justified according to the three-part test under Article 19(3) of the ICCPR. ARTICLE 19 recommends the repeal of Article 64.5

ARTICLE 19 is concerned that the right to lodge complaints and denunciations against the State is qualified in Article 31.3 with the prohibition on “misuse” of this right “to make complaints and denunciations with the aim of slandering and causing harm to another person.”

While restrictions may be placed on the right to freedom of expression to protect the rights of others under Article 19(3) of the ICCPR, such restrictions must conform with the three-part test outlined above and sanctions to protect reputations must only be foreseen within the civil law. Moreover, political expression should be afforded heightened protection and only be subject to limitation in exceptional circumstances. Criminal defamation provisions should never be used to protect public officials or institutions from criticism or shield them from scrutiny. ARTICLE 19 recommends the deletion of Article 31.3.

Non-discrimination

Article 17.2 provides that “no one is discriminated in the political, economic, cultural and social life for any reasons”. However, many provisions in the Constitution contradict guarantees against discrimination.  

Many of the rights protections within Chapter 2 of the Draft Constitution are conferred on the basis of citizenship, defined as a person of Vietnamese nationality (Article 18.1). In addition to the right to freedom of opinion and expression (above), rights limited in this way also include equality before the law (Article 17.1), and the prohibition on torture (Article 22).

Non-nationals are expressly discriminated against. Article 51 provides, without using rights-based language, that the State is only obliged to protect foreigners’ lives, possessions and “legitimate interests under Vietnamese law”.

All rights contained within the ICCPR, with the exception of the right to vote (Article 25, ICCPR), must be guaranteed to all people within the territory and subject to the jurisdiction of any State without discrimination (Article 2(1), ICCPR).

Provisions on non-discrimination should also provide for protected characteristics that it is impermissible to discriminate on the basis of. The protected grounds against discrimination should include but not be limited to: race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status (Article 2(1) ICCPR). Protected grounds against discrimination under international human rights law are also understood to include age, disability, sexual orientation, and gender identity. States may only discriminate against non-nationals in respect of the right to vote under Article 25 of the ICCPR (see: HR Committee, General Comment No. 15).

ARTICLE 19 recommends that the Draft Constitution ensure that all rights are guaranteed to all people on the basis of non-discrimination and that an expansive list of protected grounds is included. Article 51 and any other provision restricting the enjoyment of rights on the basis of nationality, other than the right to vote, must be repealed.

Fair trial and deprivation of liberty

Article 32 (Article 72 amended and supplemented) stipulates rights within criminal procedure, including the right “to be judged by a court of law.”

ARTICLE 19 points out that under international standards, including Articles 14 and 15 of the ICCPR, everyone has the right to a fair trial in criminal cases, which entails the right to be heard by an “compatent, independent and impartial tribunal established by law”, in public, and within a reasonable amount of time. Hence, in order to comply with international standards, the domestic judicial system must meet, inter alia, the components of:

* Independence: if the independence of the judiciary is not guaranteed, recourse to the judiciary as a mechanism for safeguarding one’s rights is of little use. The UN Basic Principles on the Independence of the Judiciary set out certain requirements that have to be met for a court to be considered ‘independent’: a) conditions of service and tenure; b) manner of appointment and discharge; and c) degree of stability and logistical protection against outside pressure and harassment. The existence of a tribunal should not depend on the discretion of the executive branch but be based on an enactment by the legislature.

* Impartiality: there must be impartiality in the objective sense (which examines whether the judge offered procedural guarantees sufficient to exclude any legitimate doubt of partiality), as well as the subjective sense (there should not be any appearance of impartiality). 

These principles are not sufficiently reflected in Article 32. ARTICLE 19 recommends that the Draft Constitution explicitly stipulate that everyone is entitled to a fair and public hearing by a competent, independent and impartial tribunal established by law, with all procedural guarantees as provided for by international human rights law.

Conclusion

ARTICLE 19 welcomes the initiative of the National Assembly to amend Vietnam’s Constitution, but insists that this must be regarded as an opportunity to strengthen protections for fundamental rights rather than an opportunity to erode them. In this respect, we urge the National Assembly to consider our recommendations and ensure that the text of the Draft Constitution is brought in line with international standards on the right to freedom of expression and information.